一、【接报】

2017年5月3日17时，平湖市卫生计生部门接到110应急联动指挥中心报告，反映有人在某美睫店为顾客打美容针，执法人员20分钟内紧急赶往现场处置。

　　

二、【现场情况】

卫生监督员到达现场时：

1.美睫店老板娘冯某某和两名派出所民警等候在现场（守住第一现场是明智之举）；

2.李某（注射者）和顾客程某（被注射者）已被带离至派出所等候处理；

3.在美睫店垃圾桶内查见使用后的一次性注射器、A型肉毒毒素（HUTOX）空瓶1个，肉毒毒素外包装1个、说明书1份及玻尿酸外包装1个、玻尿酸说明书1份。

　　

三、【现场处置】

（一）初步判断：A型肉毒毒素空瓶、外包装、说明书均为英文，无中文标示，当事人涉嫌使用注射剂假药，这是一起涉刑案件。

　　

（二）在美睫店老板娘冯某某的陪同下进行现场检查，固定现场证据。

1.制作现场笔录；

2.拍摄现场照片；

3.采取证据先行登记保存措施。

四、【后续调查】

（一）兵分两路：一路在李某的陪同下前去找药；一路对证人进行询问调查。

1. 找药（假药鉴定的关键）：

1）治安监控查询显示5月2日美容针注射前曾有人（经询问知是李某公公）给李某送药。

2）通过公安部门查询到当事人李某的暂住址和李某公公的暂住址。

3）对李某的暂住址和李某公公的暂住址进行现场检查，均未查见相关药品（冰箱内肉毒素）。

2. 询问调查：

1）美睫店老板娘冯某某指认：使用后的一次性注射器、A型肉毒毒素空瓶、外包装、说明书及玻尿酸外包装、玻尿酸说明书归李某所有，是李某为顾客程某注射后留下的；李某是其美睫店员工，注射纯属李某私自行为，与美睫店无关。

2）被注射者程某指认：使用后的一次性注射器、A型肉毒毒素空瓶、外包装、说明书及玻尿酸外包装、玻尿酸说明书归李某所有，是李某于2017年5月2日下午17时左右为其注射后留下的，注射1支肉毒素和1支玻尿酸，收费2000元。

　　

3）向程某提取微信转账凭证、李某微信基本信息及朋友圈宣传。

　　

（二）对当事人进行询问调查：

1.出示现场证据、证人笔录及其微信朋友圈宣传和微信转账记录；

　　2.当事人李某全盘交代：2017年5月2日下午五点左右，李某在某美睫店为顾客程某注射了A型肉毒毒素（HUTOX）和玻尿酸各1支，收费2000元，纯属李某个人行为，与美睫店无关。

五、【先行处罚】

鉴于未找到假药，假药鉴定存疑，能否移送前途未卜，而且当事人为流动人口，2017年5月4日对当事人先行作出处罚：当事人的行为违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《执业医师法》第三十九条对当事人作出罚款13000元、没收违法所得2000元的行政处罚。

六、【药品鉴定】

5月4日，凭查扣的A型肉毒毒素空瓶、外包装、说明书及相关笔录向药监部门进行委托鉴定。2017年5月10日，药监部门出具鉴定报告：李某为程某注射的A型肉毒毒素“属未经批准而生产、进口的注射剂、毒性药品，应按假药论处”。

　　

七、【案件移送】

根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，李某向患者销售注射剂、毒性假药、未取得医生执业资格使用注射剂、毒性假药进行非法行医，涉嫌刑事犯罪，平湖市卫生计生行政部门于2017年5月10日向公安机关移送了该案件。

八、【司法机关后续处理】

平湖市公安局于2017年5月10日受理了该案，并于同日立案侦查。当事人于2017年5月16日被平湖市公安局取保候审，平湖市人民检察院于2017年8月17日指控被告人李某犯销售假药罪，向法院提起公诉，当事人李某于2017年8月18日被依法逮捕，羁押于嘉善县看守所。

九、【法院审查判决】

被告人李某明知是假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。被告人李某能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以对其从轻处罚；但被告人李某销售的系注射剂类药品，应当酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第十二条之规定，2017年8月25日对当事人判决如下：

一、被告人李某犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金13000元（罚金款由已经缴纳的行政罚款予以抵扣）；

二、侦查机关扣押“HUTOX”的药瓶一个、药品包装盒一个和药品说明书一份，依法予以没收。

十、【案例分析】

（一）涉刑案件移送前是否必须作出行政处罚？

1、《行政处罚法》第三十八条第一款规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

2、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》【国务院令（第３１０号）】第三条：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

3、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十条：行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。

所以，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。

违法行为明确已构成犯罪，明确必须移送司法机关的，或司法机关已立案的，行政机关可不必再进行行政处罚。

对公安机关决定不予立案的案件，按照规定必须行政处罚的，公安部门退回后再处罚。

（二）构成犯罪需要追究刑事责任的，移送前行政机关已作出行政处罚的，刑事立案后是否需要撤销已作出的行政处罚？

1．《行政处罚法》第二十八条第二款：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

第四十四条 行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。

第四十五条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

第五十四条第二款：公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。

2．《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》【国务院令（第３１０号）】第十一条第二款、第三款：

行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。

依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

3.《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）规定，“行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”

所以，行政处罚一经作出即生效，移送前行政机关已作出行政处罚的，不需撤销，除非发现行政处罚有错误的。

（三）使用注射剂假药非法行医涉刑案件查处的关键？

1、在当事人店、居住场所、注射场所或其他相关地方找到注射剂假药（或已被注射的药品空瓶、外包装及说明书），此乃查处使用注射剂假药非法行医案件之关键，若查找不到未被注射的药品或者药品空瓶、外包装及说明书，则药品无法鉴定，案件无法移送，刑案无法定，最多只能行政处罚。

2、要有犯罪既遂的证据,即使用该假药（双方指认）具体为谁注射过（或已销售给谁）。非法行医者持有假药未给患者注射（未销售）不构成刑事责任。

　　

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